Le specifiche misure anticorruzione in materia di appalti

1. Il quadro di riferimento per l’impostazione della gara in termini di massima neutralizzazione dei possibili “fattori corruttivi” - Le illegittimità che possono determinare corruzione amministrativa: ● La “violazione di legge” determinata da una forzatura ● Le ragioni della forzatura: il “favor” ● Alcuni esempi di illegittimità “volute” ed esplicite, che possono mettere a rischio la gara (es. clausole immediatamente lesive dei principi dell’ordinamento comunitario, clausole evidentemente discriminatorie, ecc.). - Le fattispecie penali correlate allo svolgimento dell’appalto: ● La turbata libertà degli incanti (c.d. turbativa d’asta) nell’art. 353 del codice penale ● Quando si concretizza la turbativa d’asta: la giurisprudenza della Corte di Cassazione (penale) ● La casistica relativa agli interventi impropri nella gara, determinanti la turbativa d’asta ● La turbata libertà del procedimento di scelta del contraente nell’art. 353-bis del codice penale ● Le caratteristiche della fattispecie e le condizioni perché si verifichi il reato ● L’incidenza del reato ex art. 353-bis c.p. sugli atti regolativi della gara (bando, disciplinare, capitolato) ● I reati correlabili alla gestione illecita di fai dell’appalto: la concussione (art. 317 c.p.) e la corruzione (art. 318 c.p.), le aggravanti legate agli appalti (art. 319-bis c.p.) ● L’induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.) ● L’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.). 2. Come analizzare i fattori di rischio nella gestione di una gara, nelle procedure negoziate e negli affidamenti sottosoglia - I fattori di rischio “prima della gara”: ● Le differenze tra “indirizzi” e “ingerenze” della parte politica rispetto agli appalti ● Le differenze tra la collaborazione dell’appaltatore uscente e la “predisposizione degli atti di gara” ● L’elusione delle regole di affidamento degli appalti, mediante l'improprio utilizzo del modello procedurale dell'affidamento delle concessioni al fine di agevolare un particolare soggetto. - I fattori di rischio nella predisposizione della gara: ● La carenza o l’assenza di motivazione nella determinazione a contrarre ● L’omissione degli obblighi di pubblicazione degli atti a contrarre per le procedure negoziate ● Le incoerenze negli atti regolativi della gara ● Le clausole del capitolato eccessivamente restrittive ● I requisiti “ad eccessiva qualificazione” ● L’incompleta o carente esplicitazione dei criteri e delle metodologie di attribuzione dei punteggi ● I criteri di valutazione eccessivamente focalizzati e induttivi ● Analisi di “bandi sartoriali” ● Le clausole a pena di esclusione non coerenti con il comma 1-bis dell’art. 46 del Codice ● I termini di presentazione delle offerte eccessivamente ristretti - I fattori di rischio “nel corso della gara”: ● Gli accordi collusivi tra le imprese partecipanti a una gara volti a manipolarne gli esiti, utilizzando il meccanismo del subappalto come modalità per distribuire i vantaggi dell'accordo a tutti i partecipanti allo stesso ● Gli accordi collusivi tra le imprese rilevabili nei “macro” raggruppamenti temporanei ● La check-list dell’AGCM per la rilevazione di comportamenti anticoncorrenziali che possono rilevare anche come illeciti amministrativi e/o penali ● La definizione dei requisiti di accesso alla gara e, in particolare, dei requisiti tecnico-economici dei concorrenti al fine di favorire un'impresa (es.: clausole dei bandi che stabiliscono requisiti di qualificazione) ● L’uso distorto del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, finalizzato a favorire un'impresa ● Le problematiche relative alla gestione delle operazioni di gara da parte della Commissione giudicatrice ● Le esclusioni di concorrenti non motivate o “forzate” rispetto alle regole di gara (l’abuso delle clausole a pena di esclusione) ● La gestione “impropria” delle informazioni e dei chiarimenti. - Le patologie riferibili alle procedure negoziate e agli affidamenti sottosoglia: ● L’utilizzo della procedura negoziata e abuso dell'affidamento diretto al di fuori dei casi previsti dal Codice al fine di favorire un'impresa ● La selezione “senza regole” degli OE con i quali procedere ad affidamento diretto ● L’utilizzo improprio degli affidamenti diretti (entro i 40.000 euro), con artificioso frazionamento di appalti di valore superiore comportanti procedure selettive ● La motivazione “eccessivamente formale” del ricorso alla procedura negoziata nelle fattispecie previste dall’art. 63 del Codice ● L’erroneo utilizzo di alcune fattispecie di procedura negoziata per favorire contratti in continuità (es. servizi tecnici, informatici o manutentivi). - Le patologie in relazione all’esecuzione dell’appalto: ● Il mancato controllo dell’esecuzione dell’appalto (particolarmente per gli appalti di servizi e forniture) ● L’ammissione di varianti in corso di esecuzione del contratto per consentire all'appaltatore di recuperare lo sconto effettuato in sede di gara o di conseguire extra guadagni ● Le varianti in corso di esecuzione: la motivazione incoerente o carente ● Le “forzature” relative alle varianti in corso di esecuzione ● La “mascheratura” delle varianti nella contabilità dei lavori al fine di evitare l’invio all’ANAC. - Le misure (e la relazione con altri strumenti): ● La definizione di un “manuale per la gestione della gara” ● L’audit interno sui processi di gestione degli appalti ● Le checking list di verifica degli adempimenti ● La gestione “in continuità” delle operazioni di gara ● Il rispetto degli obblighi di pubblicità e di trasparenza ● La motivazione delle scelte ● Le misure specifiche per gli affidamenti sottosoglia ● Il controllo dell’esecuzione dell’appalto ● Come raccordare le misure di prevenzione della corruzione con il piano della performance ● La definizione di “indicatori di performance” correlabili al corretto sviluppo dei processi di gestione degli appalti ● L’abbassamento della “rischiosità” nella gestione degli appalti come obiettivo del piano della performance. - L’adeguamento del Piano anticorruzione: ● La rilevazione di problematiche nell’applicazione dell’anticorruzione nell’area di rischio “appalti” nella relazione di analisi 2019 ● L’analisi specifica delle criticità ● La definizione di misure per affrontare le criticità nell’ambito del Piano per la prevenzione della corruzione per il triennio 2020-2022 (adeguamento del Piano) ● Il monitoraggio dell’efficacia delle misure.